打击养老诈骗专项行动开展以来:清除了很多害群之马,震慑了行业违规违法企业及从业人员,同时全国此行业百万从业者和很多大小企业、门店也有些困惑。保健品行业还能不能干?卖保健品是不是就是骗人的?这是摆在这个行业所有人心里面的问号。在此也希望相关部门对此行业颁布出更多清晰、精准、具体的法律条文,也希望此行业的众多从业者更加规范自己的行为。为行业的健康发展共同发力。在我们取得正面作用的同时,保健品绝对的“无用论”、“骗人论”也不宜形成全民共识;保健品也不宜被推上舆论上的绝路;虽然这个行业不属于民生行业,但不可否认它也是中国众多民营经济、个体经济中的一员。该打击的要打击,该保护的要保护。 保健对于健康本质上是起积极作用的。要打击的是用违法手段销售产品的行为和人。很多事情物极必反,也避免趋向极端:人的疾病尤其是老慢病除了运动、心态、饮食、以及靠药物靠医院之外,适当的摄入一些功能性的保健产品是有必要的;很多保健产品、功能性食品对于疾病的帮助和改善是客观存在的;有病就上医院,有病就吃药,保健品能管啥用这样论调也过于偏激;中国的药食同源、中医的三分治七分养、营养学中人体健康跟各种营养物质息息相关这些理念也都有长期实践作为支撑。
诚然:药物是治疗疾病的,药物在临床医学的作用举足轻重;人有病首先必须去治疗、必须靠医院、必须要用药也是完全正确的;药物、临床医学对人健康的主导地位毋庸置疑。但我们也要理性的看到:这么多年老慢病在国家整体的发病数据和存在状态是相对严峻的;是药三分毒,人不能长期就只吃药物,更不能成为药罐子也是常识;很多病尤其老慢病单靠药物是根治不好的老百姓也深有体会;每年中国因长期药物毒副作用以及死于药物的不良反应产生的几十万死亡人数也值得我们警醒;抗生素的滥用、药物过度干预、随意过度吃药输液产生的人体免疫机能下降、细菌耐药性。也影响着国人甚至是年轻一代孩子的健康素质;药物对不同个体效果也存在有或没有,很多的医患矛盾也和药物在不同体质上效果不对等有着关联;人的健康不是靠单一“治病”就能概括的,人治病也不是靠单一“药物”就能全覆盖的;很多老年人很多老慢病看了很多医院、吃了很多药,肠胃不堪其苦,依然很痛苦也是客观存在的现象;
现在是一个民主开放的时代。对于这个行业,有几个关键问题可以沟通交流。
首先保健品不是药,不能代替药品,不能治疗疾病。国家出台此法律条文完全正确。后来为了更加有效的管理保健品市场,又进行了完善:保健品宣传不能预防、治疗疾病!作为老百姓理解国家出台此意见的初心,防止各企业把保健品对疾病的联系商业性的挂靠起来。拥护国家的法律是一个公民应该做的,同时提一些民主建议也是被允许的。保健品不能预防和治疗疾病:指的是保健品由于自身的特性和定位,不能明确做到能预防某种疾病的发生,更不能做到能去治疗某种疾病。但我们的民众不能机械的理解成把保健品和疾病完全割裂开来,甚至上升到保健品是不能和疾病扯上一点关系的。这是不太符合事实的,不太符合中国几千年的药食同源和营养学的事实。甚至在各地方某些保健品案例中可能会演变成:保健品宣传只要和疾病有联系,只要对疾病有作用,就有可能等同于把保健品当药卖,是违法甚至是刑事层面的问题。其实:很多保健品都是药食同源的,它是有功能的;对人的健康是有功效的;很多比如提高免疫力的产品是能够减少某些疾病发生风险的;国家批准的27项保健功能中有很多都是对于各种疾病的指标有辅助改善和和辅助的治疗的;这些都和疾病有关系,怎么割裂;这些也都在保健品百度百科里面阐述的清清楚楚。如果企业宣传某种保健产品明确说道:这个是药,是治你病的,而且肯定能治好,那就是当药卖,那是触碰了红线。如果不是,仅仅是停留在这款产品的功效上,对你疾病的改善会有帮助上,要对超出范围扩大的部分进行行政处罚。如果把保健品完全的和疾病割裂开来,那是彻底的唯心主义,也是法律法规管理的粗线条。很多正规保健品都是中药的一些配方,也有很多是生物精华提取物。而我们现在国家很多的药物也是从中药,生物精华提取的。当然两者在标准上是不同的,为此国家相关部门硬性规定了保健品只在27项功能中进行申报。而且大部分要经过动物实验,要有数据支撑。同时最终的产品只能在某一项上进行申报,超出此项内容进行宣传是违法的。我们也拥护这项规定。客观的去讲:在实际过程中,因为个体的复杂性,一种产品对人体在实际的作用中,能不能实现批文中所讲的功效,肯定是有局限性的。能不能有批文之外个体中别的一些帮助,其实只有消费者自己才能体会。这27项功能的规定能做到尽可能接近事实,是法律法规去定性产品实际功能,尽可能实现最大的公约数。 第二个问题:保健品吃了到底有没有效果?
这可能是一个比例的问题。人体是复杂的,个体也都是不一样的。受基因遗传、后天因素影响,每个人的身体都有着自己独有的特点。任何一种药物、营养素、食品到不同人身上呈现出来的状态一定是不一样的。红曲能降脂,有些人能,有些人就不能。就连药物也是这样。有些人行,有些人不行。但是药物的有效性比例远远高于保健食品和食品。所以,治病一定是靠医院,靠药物作为支撑的。但不管哪种食物或药品,你吃了没有效果,你不能说你被这种食物或药品骗了。这种食物或药品具备的一些功能属性是客观存在的。同样任何一款正规的保健品,一定也是有很多人吃了是没什么效果的,这是肯定的。这就要求这个行业的从业人员卖任何产品都不要保证客户一定会获得这种功效。如果你保证了,在民事范围内就涉嫌欺诈。但也一定会有相当比例的人吃了是有不同层面的效果的,这也是肯定的。 社会的进步一个明显的标志:是处在社会当中的大多数人看问题都是客观、理性的。还是那句话:打击是对的,害群之马理应这样。但不要绝对式的全盘否定。到最后可能会形成畸形的现象;病人到医院不管怎么治疗、吃什么药、最后什么结果,都没毛病。保健品一旦吃了没效就是上当受骗。 第三个问题:保健品行业案例中罪与非罪的分界线在哪里?保健品销售行为中民事欺诈与刑事诈骗的区分的具体化行为都是哪些?
打击养老诈骗尤其是“涉老保健品、食品”的专项行动非常正确、必要。这次最高法要求:把握好案件的事实关、证据关。不“拔高”,不“凑数”,防止将经济纠纷作为经济犯罪,将民事案件作为刑事案件处理。有些地方还提到了严格把握罪与非罪的原则。这个基调充分彰显了中国司法的进步,以及国家司法机构面对各领域实施法律政策的严谨态度。 1;冒充医生、知名专家给被害人销售产品,使被害人产生信任形成错误的认知。 2;使用非法检测的仪器,甚至虚构、篡改被害人的身体指标,使被害人形成了错误的身体需求, 3;将保健品、食品当成药物,明确输出了是治病的,并且承诺肯定能治愈好某种病的,而不是使用辅助改善等概念,使被害人形成了错误的对产品发生质的需求变化。 4;将保健品、食品的备书以及销售政策利用虚构的方式、极其夸大的方式挂靠到重要有影响力的国家权威机构、医疗机构、著名人物。使被害人形成了错误的对产品信任度发生质的变化。 5;销售企业无销售保健品、食品的资质。非法销售。 6;销售企业产品无正规资质,或销售产品伪劣、非法添加。 7;销售企业销售产品后不履行后续承诺义务,与被害人有财、物关联却恶意逃跑,造成被害人财物重大损失的。
8;销售企业利用与企业经营无关的名义通过保健品并以“返息”等名义吸收公众存款,并用于与企业经营无关的事物进行挥霍,并造成无法偿还的后果。当然,可能以上并不能完全概括。但凡是定罪的行为,属于刑事诈骗的范围:都是销售方采用了一些超出商业法则中无法容忍的欺骗手段,发生质的改变,不属于普通的商业欺诈。 1;虚构了非国家机构,医疗机构的相关人士,只是为了企业商业包装的高大上,仅停留在销售产品本身有关联的厂家所辖机构的专业人士上。由于销售企业夸大营销、销售人员的口语用词随意化。 2 :对顾客进行了体检,或利用顾客的体检报告。但体检属于正规医院真实的检测结果,只是为了达到销售产品的目的对检测结果和销售产品进行了扩大化、辅助改善层面上的关联引导。 3;对保健品、食品的宣传使用了超出范围的功效,对疾病使用了某些辅助性、帮助性的关联引导。并未使用治病,绝对治愈。属于夸大宣传,这些现象在如今的各地方电视台、各地方广播电台销售各种健康产品的节目中都存在。
4;对保健品、食品的备书以及销售政策没有虚构上升到国家机构、医疗机构 ,著名人物。只是在本产品关 联内进行了一些民间商业领域内的部分虚假宣传,对被害人购买产品没有产生直接的因果关系。 2;顾客口碑分享式销售。俗话说雇佣“托”来销售产品。这里面的原则是界定托的真实性。如果是真实的借助消费者口碑来销售产品,是应该允许的。保健品的销售方式由于限制本身就被会越来狭窄,借助老百姓的口碑去销售产品如果统统被戴上“托”的帽子,那是有违常理的。很多产品电视、直播间打广告,几百万请知名人物宣传产品,有多少产品可能都没有亲自用过。 3;高价销售产品。只要产品的成本和实际销售价格没有达到特别悬殊,不能容忍的比例,不能轻易定为犯罪。法律对这一条没有明文规定。市场经济,企业有自主定价的权利,消费者有自由购买的专利,不满意及时退货,这应该是市场经济中各个领域应该通行的法则,不能对保健品行业太过苛刻。企业把价格定的高一点,本质是追求利润。但消费者买卖要做到及时退换。如果谈“暴利”,房地产行业一平米的房子几万甚至十几万,成本也没有多少;酒吧动辄几千几万的洋酒成本也没有多少;很多奢侈品:几百万的表、上千万的车,十几万的包成本也不会有多少;就连中国保健品的神话某产品一盒200元左右,中国创造了百亿的销售业绩。成本才多少钱?大家可能要说那要算上研发,厂房硬件成本。那哪一个正规保健品不需要研发、厂房。不需要各种开支,承担销售团队人员、房租的巨大费用。不能单独对保健品追究其成本与销售价格比例。当然如果真的非要给保健品高价销售设一个法律红线,也希望出台明确的法律规定:进价与销售价不得超出多少倍以上,让这个行业的人在明确的法律条文中去销售。否则随意处罚违背了罪刑法定的原则。 4;大单销售。只要是顾客自愿购买,销售方能及时退货,不能简单视为犯罪。还是那句话企业的销售行为如果本身没有诈骗的构成要件,大单销售只是追求利润,构不成犯罪。很多行业都存在老人消费:比如按摩店顾客一年消费几十万,去年上海某全国知名连锁理发店一个七旬顾客3年消费235万,其中一天消费高达42万。当然我们要打击这样的销售方式,但这些行业最后也只是行政处罚。同样是老人,一个是理发行业,一个是保健品行业,并无贵贱之分。
5:顾客存货销售:有些保健品公司销售产品,顾客买的多,因保质期限制存在公司,这些企业本质上是为了追求利润,本质上只是销售产品,没有以“返息”作为诱饵,吸收的资金也只是为了经营自己的店面,并且能及时的退货退钱。不属于刑事上非吸,不能作为犯罪对待。 第四个问题:保健品案例处理如何践行证据裁判原则为核心?
对于证据裁判,最高法司法解释:要严格坚持证据裁判原则,严格实行非法证据排除规则,对于证据不足的,不能认定为犯罪并给予刑事处罚。并且重点提到了轻口供重证据的原则。因为口供无法界定其真假,没有排他性,不能排除合理怀疑。不能排除被告人是在什么环境下陈述的供词,不能排除被害人是在什么动机下陈述的供词。 在一些保健品案例中经常出现了很多奇怪现象:公司有稳定和明确的退换货制度,顾客对产品不满意可以退货退款,并且在公司实际运营过程中产生了很多的退货退款行为;顾客在购买某种产品时暂时没有那么多钱,可能需要几个月之后才能支付,而所服务员工每卖一定额度的产品会拿到相应提成,但所在公司肯定是以购买产品的现款去发放员工提成。就会出现员工帮顾客垫付款项,员工有些垫款需要好几个月后才能收回。这些现象都是为了实现交易,追求交易利润的真实体现。和诈骗罪中的空手套白狼、以非法占有为目的是有非常明显的本质区别的。 还有一些保健品案例中:一些比较年久的企业,客户和员工相处很多年了,客户在产品服用过程中对自己身体的益处都通过电话、微信语音和企业、员工都经常提起。有些家里孩子都知道也认同,这样的顾客如果因为某种原因成为受害人,说不通。甚至出现过有顾客的孩子都在国外或因各种原因没孩子的、孩子不管的。老伴过世帮着老人操理后事的。如果这些都扣上亲情服务的帽子,都冠上是欺骗的手段,实在有悖常理!当然以上这些现象都不足以说明一个企业、一个人是否是是犯罪。归根结底,还是要看企业销售过程中的行为有哪些构成了刑事犯罪的构成要件。轻口供重证据,证据裁判原则对保健品行业的案例定性是核心。
1:希望在法治透明,人民民主、舆论相对开放的新时代国家大环境下,对这个行业的整体情况能讲一些意见,这些意见哪些是客观的?希望能对目前这个行业的“依法整顿”以及整个行业今后的规范运行提出一个公民的微薄建议。当然也期盼国家在推进专项行动工作的同时,也能依法保护这个行业很多民营经营、个体经济的企业及从业人员。这两者是可以统一的。中华民族是崇尚尊老爱幼的民族,保护老年人,维护老年人合法权益是全社会的责任,也是司法部门的职责所在。同时从事大健康行业的很多企业,人员也是这个社会普普通通的老百姓来构成的,也都有自己的家庭,孩子。有很多也都是通过从事这个行业,这份工作去挣钱养家而已。他们的合法权益和老年人一样,也应该要保护。每一个案例的处理都决定着一个人的一生。目前专项行动开展以来:很多城市从事这个行业的企业、门店都长时间处于关门停业,满目萧条。很多都处在失业状态。不是说他们都有问题,是不知道自己如果开门营业经营中到底会有什么问题,会有什么层面的问题; |